Если ты сам себя не регулируешь, то к тебе придут и отрегулируют

В настоящее время в Государственную Думу направлен проект изменений в закон «О защите конкуренции», предусматривающий внедрение в компаниях системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства, так называемый антимонопольный комплаенс. Что скрывается за этим иностранным термином? Зачем он нужен российским нефтегазовым компаниям и нужен ли вообще? Почему изначально добровольный механизм получил отражение в федеральном законе и что в связи с этим может измениться в работе как крупных нефтегазовых компаний, так и небольших отраслевых игроков? Об этом «Нефти и Капиталу» рассказал адвокат, руководитель группы антимонопольной практики юридической компании Art De Lex Кирилл Дозмаров.

Прежде всего, что скрывается за модным термином «антимонопольный комплаенс»?

— Для нас этот термин еще новый, и если для англоязычной публики его трактовка однозначна, то для нас смысл антимонопольного комплаенса пока не очевиден. Я бы перевел его так — «политика соответствия».

Это политика соответствия компании действующему антимонопольному законодательству, соответствия действий компании и ее сотрудников принятым бизнес-процессам, правилам делового оборота, этическим принципам, устоявшимся, например, на биржевом или внебиржевом рынке нефти и нефтепродуктов.

Антимонопольный комплаенс — это в первую очередь отражение компании в этих разработанных и принятых в компании политиках. Очень часто, когда мы начинаем работать с какой-то компанией, разрабатывая для нее систему антимонопольного комплаенса, мы сталкиваемся с тем, что очень многие бизнес-процессы не просто не описаны, они даже не имеют четкой системы работы, функционируя в зависимости от ситуации или тех или иных внешних обстоятельств. И это часто заставляет клиентов задуматься: а правильно ли выстроены бизнес-процессы? Нет ли в каком-либо из них скрытых рисков и угроз для бизнеса? Особенно актуально это для нефтегазовых компаний в сфере ценообразования, маркетинга, сбыта. Ведь именно здесь прежде всего фиксируются нарушения антимонопольного законодательства.

А разве можно разработать универсальный набор политик, который подходит для любой компании какого-либо сегмента нефтегазовой отрасли? Может ли быть универсальная политика, например, для любой компании, осуществляющей торговые операции на биржевом или розничном рынке нефтепродуктов?

— Необходимо понимать, что не бывает одинаковых комплаенс-политик. Каждая из них отражает специфику именно той компании, в которой она внедрена. Ключевое различие заключается не в политиках, которые внедряются в компаниях, а в тех рисках, которые являются фундаментом любой комплаенс-политики.

То есть, проще говоря, когда вы внедряете и формируете систему внутреннего соответствия, в первую очередь вы не политики пишете — вы проводите аудит и выявляете риски. Аудит деятельности компании на предмет соответствия антимонопольному законодательству, на предмет выявления рисков, связанных с теми бизнес-процессами, которые осуществляются компанией, и с теми взаимодействиями на рынке между конкурентами, поставщиками, потребителями продукции, которые осуществляет компания, чтобы понять, какие бизнес-процессы у вас оказываются в зоне риска. По результатам этого аудита вы формируете так называемую матрицу рисков — она и является основой любого комплаенса. Это те моменты, которые в деятельности компании вызывают наибольшую обеспокоенность, причем как со стороны руководства, так и (потенциально) со стороны регулирующих органов!

То есть комплаенс — это не просто набор документов, а система, встроенная в повседневные бизнес-процессы компании?

— Несмотря на хайповость этого термина, никто не объясняет его многоаспектность. Это не просто набор документов, не просто политика соответствия и матрица рисков. Комплаенс — это система, и одна из фундаментальных особенностей комплаенс-системы — это способность планировать.

Это очень хороший способ, во-первых, выстраивать стратегическое планирование вдолгую, когда компания понимает зоны риска, знает, что она может делать, а чего не может, осознает, как у нее выстроены бизнес-процессы и как она может их оптимизировать. А это значит, что она может планировать — на год, на два, на три... И для компании не будет шоком, допустим, возбуждение антимонопольного дела просто потому, что они получили какой-то риск, который раньше не спрогнозировала.

Комплаенс является также и механизмом снижения транзакционных издержек компании — тех издержек, которые образуются в процессе коммуникации и взаимодействия различных причастных подразделений.

Чем более неэффективное взаимодействие между дивизионами, тем больше эти издержки. Я приведу один пример из деятельности нефтегазовой компании. Где наиболее часто в крупных компаниях происходит нарушение антимонопольного законодательства? Это продажи, это маркетинг и это экономический блок. Экономисты неверно оценивают издержки, бизнес-модель и неверно транслируют определенные приоритеты маржинальности в продажи и маркетинг. Продажники, следуя определенной логике, согласно которой они должны непрерывно повышать и повышать продажи, реализуют нефть или нефтепродукты со все большей маржинальностью. Маркетологи занимаются тем, что формируют для потребителей все более и более выгодные условия по сравнению с конкурентами, снимая все больше и больше сливок с нефтяного или нефтепродуктового рынка… Исходя из практики работы указанных дивизионов, почти везде можно было обнаружить сразу несколько составов нарушения: это навязывание невыгодных условий, монопольно высокая цена, различные цены для разных групп потребителей, а также изъятие товара из обращения! В принципе, весь состав 10-й статьи закона «О защите конкуренции» налицо. Каждое подразделение действует сообразно какой-то исключительно им понятной логике, что создает хаос, так как одно подразделение хочет, условно говоря, продать подороже, другое хочет любыми способами повысить маржинальность, у третьего какие-то свои цели и так далее. И все эти бизнес-процессы происходят ассиметрично и вне какой-то общей бизнес-логики, не говоря уже об учете каких-то рисков.

Что в этом случае делает комплаенс? Комплаенс выстраивает работу всех указанных подразделений в единую и сообразную бизнес-логике компании систему, основанную на понятных для всех сотрудников рисках и пределах допустимого поведения. Почему юристов-антимонопольщиков с раздражением и скепсисом воспринимают все эти подразделения? Потому что мы не даем им делать всё, что они хотят, мы постоянно напоминаем им о границах дозволенного и возможной ответственности. Мы фактически ограничиваем их возможности ведения бизнеса. Но при этом мы уменьшаем транзакционные издержки, выстраивая эффективное взаимодействие между различными подразделениями компании. Тем самым снижаем риски ущерба, который может понести бизнес вследствие нарушений антимонопольного законодательства в результате действий этих подразделений, хотя они и не имели умысла его нарушать, а просто старались действовать как можно более эффективно с их точки зрения.

Не является ли формирование такой системы атрибутом только крупных нефтегазовых компаний? В отрасли есть большое количество небольших компаний — как в сегменте upstream, так и в переработке и реализации нефти и нефтепродуктов, — которые могут занимать такую позицию: мы в целом соблюдаем антимонопольное законодательство, а формирование политик соответствия, комплаенс-систем — это уже лишнее. Это сложно, дорого, да и ФАС вряд ли заинтересуется сегментом небольших компаний… К тому же комплаенс — дело добровольное.

— Это большое заблуждение. Во-первых, рисковые зоны существуют не только у больших компаний. Нет. У среднего и малого бизнеса их не меньше — картели, согласованные действия и т.д. И эти рисковые зоны формируют те неблагоприятные последствия, которые могут родиться в результате нарушений. Санкции в виде оборотных штрафов, изъятия доходов и существенных ограничений и обременений для ведения бизнес-процессов — это если мы говорим про сами компании. Для топ-менеджеров есть свои риски: штрафы, дисквалификация и даже уголовное преследование.

Для небольших компаний нефтегазового сектора тема комплаенса тоже крайне актуальна.

Ведь ВИНК является крупным бизнесом, потому что в силу определенных особенностей и определенных аспектов развития она получила большой кусок рынка, она понимает, как существует рынок, она видит гораздо больше, чем маленькая компания. И ее задача — сохранить этот кусок за собой.Соответственно, именно в больших компаниях внедряются комплаенс-системы — прежде всего для того, чтобы защитить себя с точки зрения рисков и долгосрочного планирования.

Например, комплаенс-системы внедрены и эффективно работают в таких компаниях, как «Роснефть» или «Газпром». Большие компании прекрасно понимают, что всегда будут находиться под пристальным взглядом ФАС. Доминанты всегда находятся в поле зрения ФАС, и это непреложная истина.

Следует сказать, что вы никогда со стороны не увидите реальных прецедентов качественного функционирования комплаенс-системы именно потому, что система работает! И здесь главным показателем эффективности является отсутствие антимонопольных дел. И это не значит, что ФАС до них еще не добралась: «Роснефть» и «Газпром» — это те компании, которые систематически находятся под пристальным вниманием ФАС. Но то, что в отношении них нет такой ажиотажной активности антимонопольных органов, как раз лучшим образом свидетельствует, что система работает.

Небольшие компании пока не понимают того, что глубина проникновения антимонопольных органов в экономику будет с каждым годом только расти.

Это тоже непреложная истина. Спектр подключения иных органов госвласти, которые являются регулирующими субъектами, в том числе правоохранительных органов, тоже будет только расширяться.

ФАС России сегодня очень плотно работает с Центральным банком, и это имеет существенное влияние как на биржевой, так и на внебиржевой рынок нефти и нефтепродуктов. Идет постоянный обмен информацией и координация усилий. И все, что касается вопросов биржи, биржевой торговли, находится под пристальным вниманием ФАС и ЦБ.

А что касается добровольности… Бизнес должен в первую очередь сам осознать необходимость данного явления внутри самого себя. Готов ли бизнес к этим самоограничениям? Нужно понимать, что ограничения в любом случае существуют. Они объективны в силу наличия бизнес-процессов и тех обычаев делового оборота, которые существуют на рынке, а также в силу действующего антимонопольного законодательства — оно в любом случае объективно и непреложно. Есть у вас комплаенс, нет у вас комплаенса — ФАС все равно контролирует соблюдение антимонопольного законодательства. ФАС сегодня, по сути, экономический мегарегулятор. Я не знаю другого органа, который может так комплексно регулировать рынок. Причем рынок регулируется очень глубоко, регулируются практически все бизнес-процессы, ФАС до всего есть дело.

Кроме того, за последние 10 лет антимонопольное законодательство получило очень сильное развитие. Например, если раньше средний объем решения ФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства составлял порядка 15–20 листов, то сегодня это 50–60 листов и более.

В общем, нужно понимать одну важную вещь: если ты сам себя не регулируешь, то к тебе придут и отрегулируют. Соответственно, вывод из этого следующий: ты сам должен продемонстрировать свою готовность устранить проблемные моменты в антимонопольной сфере, чтобы к тебе не пришли и не отрегулировали это за тебя с серьезными последствиями для бизнеса. В любом случае бизнес, который четко понимает свои риски и возможные издержки с ними связанные, лучше знает, как себя отрегулировать, я в этом убежден.

Многие считают комплаенс еще одной системой внутреннего аудита или безопасности, которая дорого стоит и в целом мешает работать.

— Да, такое мнение есть. Но мое глубокое убеждение заключается в том, что задача комплаенс-офицера — не прийти и рассказать, как все неправильно делается и что так делать нельзя. Нормальный комплаенс-офицер не переделывает бизнес-процессы компании, он, внедряясь, осознает бизнес-процессы компании и корректирует их, чтобы они становились менее рисковыми. Причем его работа в высокой степени ювелирна.
И когда менеджер по продажам хочет заключить какой-то договор, включить в него какое-то условие или поставить какую-то цену, он идет к комплаенс-офицеру для того, чтобы вместе с ним сесть и подумать, как можно это условие или цену сделать нерисковыми и не провоцирующими нарушение антимонопольного законодательства. Как сделать так, чтобы вот этот менеджер маркетингового отдела в последующем не стал ответственным за очень серьезное нарушение антимонопольного законодательства. А ведь зачастую подъем цены на несколько процентов может стоить компании миллиардных штрафов. И на кого эти штрафы лягут? На менеджера, который эти цены поставил, или на директора, который это согласовал? Соответственно, задача комплаенс-офицера — сказать, как правильно все сделать. И в этом плане он является помощником для этих подразделений. Понимаете, это фундаментальный момент, который нужно сломать в психологии нашего бизнеса. Офицер соответствия внутренней политике по соблюдению антимонопольного законодательства не должен восприниматься как враг. Он должен восприниматься как методолог, который помогает оптимизировать бизнес-процессы.

Что с практической точки зрения дает бизнесу антимонопольный комплаенс? Как он позволяет упростить работу компании?

— Отчасти определенные гарантии в этом плане готово давать государство. Если говорить об изменениях в законодательстве (постановление правительства №8018п-П13 от 04.09.2019), для бизнеса комплаенс в краткосрочной перспективе будет иметь целый ряд положительных эффектов.

Прежде всего, это исключение компании из плана проверок. Есть постановление правительства, распределяющее компании по зонам риска, от которых зависит периодичность проведения проверок в отношении компаний. И в этом постановлении указано, что если в компании определенное количество времени не совершалось нарушений, связанных с антимонопольным законодательством, а также существует внедренная работающая система «внутреннего соответствия требованиям антимонопольного законодательства» (комплаенса), то компании присваивается маркировка «низкий уровень опасности» и она исключается из плановых проверок.
Второй момент связан со снижением штрафов. Изначально предполагалось, что штрафу будет подлежать только должностное лицо, которое допустило нарушение, а компанию штрафовать не будут. От этой концепции достаточно быстро отказались и пришли к выводу, что наличие комплаенса позволит снизить размер штрафа для компании.

Но больше всего вопросов, наверно, у ФАС возникает к доминирующим компаниям?

— Вопросы могут возникнуть к кому угодно. Если компания доминирующая, то это вопросы позиции на рынке, рыночной власти, злоупотребления доминирующим положением. И тут все понятно. Но у небольших компаний, существующих в более-менее нерегулируемом сегменте рынка и не так часто сталкивающихся с ФАС, риски могут быть, как ни странно, более серьезными. Например, это риски возможной картелизации рынка. А картелизация рынка образует гораздо более серьезные риски с точки зрения публичных санкций. Это уголовная ответственность, очень серьезные репутационные риски, невозможность вести бизнес со странами Европы и США — для них только намек на то, что вас заподозрили в картеле, уже является основанием, чтобы закрыть вам контракты и отказаться с вами сотрудничать.

Глупо думать, что комплаенс — это очень дорогой инструмент. Пожалуй, только для большой компании, где нужно много политик. Небольшая компания зачастую может обойтись двумя, тремя, четырьмя политиками, которые будут просто страховать возникающие риски. Опять же, те политики, которые разрабатываются в небольшой компании, взяты не с потолка, а потому что есть карта рисков. Соответственно, когда вы понимаете риски, вы разрабатываете те политики, которые вам нужны. Маленькой компании, например, нужна политика по возможному сокращению рисков, связанных с картелизацией.

Почему для небольших компаний это тоже важно? Это такой момент, который очень часто не поднимается, его не любят обсуждать.

Дело в том, что сам по себе картель — явление противоречивое. И глупо думать, что он создается исключительно и всегда только для того, чтобы нарастить прибыль и у кого-то что-то украсть. Картель картелю рознь.

Картель крупных компаний — это реализация собственной монопольной власти и стремление еще больше ее усилить. Здесь есть определенная закономерность. Чем меньше компаний на рынке, тем устойчивее и вероятнее картель. Почему? Потому что компаний мало, они гораздо быстрее договариваются и гораздо прочнее будут взаимодействовать друг с другом без гарантий того, что кто-то из картеля уйдет, кто-то не будет соблюдать обязательства. Чем больше компаний, тем меньше вероятность картеля и тем меньше его жизненный цикл.

Возьмем рынок нефти и нефтепродуктов. Здесь присутствует небольшое количество очень крупных компаний, а также множество небольших. Рыночная власть крупных нефтяных компаний астрономическая. Фактически они определяют игру на рынке. Небольшие компании вынуждены постоянно подыгрывать им и стараться забирать себе какие-то крохи со стола от больших нефтяных компаний. С экономической точки зрения если нефтяная компания будет сильно давить на рынок, то небольшие игроки либо уйдут с рынка, либо попытаются дать консолидированный ответ. А это согласование бизнес-стратегий, ценовых политик, поведения на рынке, общей стратегии симметричного ответа крупной компании. С точки зрения антимонопольного законодательства это классический картель. То есть в данном случае нужно понимать, что картель создается не только ради максимизации прибылей, но и ради защиты бизнеса, противодействия крупному игроку. В экономике даже есть такое понятие, как «кризисные картели». Соответственно, комплаенс помогает компании понять, что такое картель, если мы сейчас говорим про небольшую компанию, что она может делать, чего не может. В любом случае, давление крупных компаний никуда не денется. Но консолидированный ответ можно давать и не в форме картеля, а в форме определенных профессиональных ассоциаций, лоббистских процедур энного количества небольших компаний. Поэтому внутренний комплаенс компании как раз и позволяет сформулировать для нее самой, а что же она такое с точки зрения антимонопольного законодательства, что она делать может и не может, и какие у неё есть законные рычаги воздействия на рыночную среду.

Возможно ли распространить подобное антимонопольное саморегулирование на всю отрасль целиком?

— Если говорить про саморегулирование, это более высокий уровень, оно фактически является комплаенсом для всей отрасли. Понятно, что каждая отрасль, как и каждая компания, является уникальной. Тем не менее после осознания нефтегазовыми компаниями — как крупными, так и небольшими — рисков антимонопольного преследования они должны переходить к качественно иному уровню. Это вопрос формирования неких общих стандартов для отрасли, по которым они будут жить. А следующим этапом после саморегулирования может стать снижение государственного воздействия на отрасль. Это объективная реальность, которая должна быть продиктована самой отраслью. Почему? Потому что если в отрасли заработают эффективные механизмы, которые будут предотвращать нарушения, возможные корпоративные споры между компаниями, будет налажена система следования этическим нормам и правилам делового оборота, будет прозрачно формироваться цена на нефть и нефтепродукты, то государство в этой системе будет уже не нужно. Оно потребуется только для ликвидации наиболее одиозных нарушений, если в отрасли будет возникать какая-то аномалия, требующая удаления, и периодической диагностики работы всей системы. В остальном отрасль сможет самостоятельно себя регулировать, причем антимонопольный комплаенс здесь будет выступать как отражение конкретных нужд не отдельной компании, а отрасли в целом. И компании смогут — и это не будет считаться ни картелем, ни каким-то злонамеренным сговором — договориться об общих принципах игры на рынке, формализовать это в виде нормативного акта, подключить к этому ФАС, сформировать органы управления, доверив им роль неких универсальных контролеров, которые будут отслеживать вопросы существования и развития рынка как такового.

Анализируя будущую модель саморегулирования взаимоотношений компаний в рамках отрасли, можно обратиться к акторно-сетевой теории Бруно Латура и рассматривать в перспективе всю нефтегазовую отрасль как некую гетерогенную сеть, состоящую из самих компаний различных сегментов рынка и различной величины, их комплаенс-систем, медиаторов, отраслевых правил, государства в лице ФАС и иных агентов этой сети, которые выводят отраслевое регулирование на качественно иной уровень, соответствующий требованиям XXI века.